《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）

第21規(guī)定了建設(shè)工程中的黑白合同，應(yīng)當(dāng)以白合同作為工程結(jié)算的依據(jù)。但是，該條過于理想化，是在假設(shè)招投標(biāo)程序合法，施工合同有效并且進(jìn)行了備案的前提下，當(dāng)事人又簽訂了與備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不同的黑合同，應(yīng)當(dāng)按照白合同進(jìn)行結(jié)算。該條遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能涵括工程實務(wù)中出現(xiàn)的各種復(fù)雜情況?，F(xiàn)根據(jù)我所律師承辦建設(shè)工程糾紛案件的經(jīng)驗，結(jié)合人民法院的判例，說明招投標(biāo)文件、備案合同、補(bǔ)充合同不一致的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)哪份文件算工程款。

      一、依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）第21條的規(guī)定，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”。這是“黑白合同”應(yīng)當(dāng)以白合同進(jìn)行結(jié)算的基本原則。

      應(yīng)當(dāng)注意的是，不是必須招投標(biāo)的工程項目，但是，當(dāng)事人按照招投標(biāo)的程序進(jìn)行了招投標(biāo)，簽訂了施工合同并進(jìn)行了備案，此后雙方又簽訂了黑合同的，也應(yīng)當(dāng)適用《司法解釋》第21條關(guān)于以備案合同進(jìn)行結(jié)算的規(guī)定。

      理由：

      依據(jù)《招投標(biāo)法》

      第四十六條規(guī)定，“ 招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件  訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

      第二條 規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動，適用本法”。即雖然不是必須招投標(biāo)的工程項目，但是，當(dāng)事人進(jìn)行了招投標(biāo)，就適用招投標(biāo)法，受招投標(biāo)法的規(guī)范和調(diào)整。  

      二、必須招投標(biāo)的工程項目，招投人沒有按照法定招投標(biāo)的程序進(jìn)行招投標(biāo)，而是自行招標(biāo)或者是議標(biāo)的，視為沒有辦理招投標(biāo)手續(xù)，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。建設(shè)工程糾紛按照無效合同處理。

      理由：

      《招投標(biāo)法》第五條 “招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則”。   自行招標(biāo)或者議標(biāo)，無法保證公開、公平、公證。

      三、必須招投標(biāo)的工程項目，因串標(biāo)、圍標(biāo)等原因?qū)е轮袠?biāo)無效的，所簽訂的施工合同也無效。建設(shè)工程施工合同發(fā)生糾紛，按照無效合同處理。

      上述合同備案后，雙方又簽訂了與備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不同的施工合同或者補(bǔ)充協(xié)議的，前后兩份合同均無效，應(yīng)當(dāng)按照實際履行的合同進(jìn)行結(jié)算。

      理由：因為中標(biāo)無效，前合同無效。因為工程項目為必須招投標(biāo)的項目，后合同沒有招投標(biāo)也無效。

      四、必須招投標(biāo)的工程項目，沒有經(jīng)過招投標(biāo)就簽訂了施工合同，有的承包人已經(jīng)進(jìn)場施工，因無法辦理施工許可證和開工證，又補(bǔ)辦了招投標(biāo)手續(xù)，仍然以前一個合同的承包人中標(biāo)，簽訂了施工合同，進(jìn)行備案的，前、后兩份合同均無效。應(yīng)當(dāng)按照實際履行的前合同進(jìn)行結(jié)算。

      理由：前合同因沒有辦理招投標(biāo)無效，但是，前合同是當(dāng)事人真實的意思表示，是實際履行的合同。后合同因招標(biāo)人與投標(biāo)人串標(biāo)中標(biāo)無效，導(dǎo)致備案合同無效。并且，后合同僅僅是為了通過備案，不是真實的意思表示，也不是為了實際履行。

      五、建設(shè)工程施工項目不是必須進(jìn)行招投標(biāo)的項目，招標(biāo)人按《招投標(biāo)法》規(guī)定的程序進(jìn)行了招投標(biāo)，又出現(xiàn)中標(biāo)無效情形的，簽訂的合同即使進(jìn)行了備案，也因違反《招投標(biāo)法》的強(qiáng)制規(guī)定而導(dǎo)致合同無效，建設(shè)工程糾紛應(yīng)當(dāng)按照無效合同進(jìn)行處理。

      承發(fā)包雙方在上述備案合同之外又簽定與備案合同不一致的合同或補(bǔ)充協(xié)議的，該合同或補(bǔ)充協(xié)議是雙方真實意思表示，應(yīng)為有效合同，雙方應(yīng)以后合同或補(bǔ)充協(xié)議作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。   

      六、不是必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項目，雙方?jīng)]有進(jìn)行招投標(biāo)程序，不適用“司法解釋”第21條的規(guī)定。承發(fā)包雙方先后簽訂了兩份以上的施工合同，后合同視為對前合同的變更，內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以后合同為準(zhǔn)結(jié)算工程款。

      七、招標(biāo)人和投標(biāo)人依法進(jìn)行了招投標(biāo)，在中標(biāo)后雙方未簽訂書面合同，應(yīng)以招投標(biāo)文件作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。